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자기 방어권 정당방위

형법 제21조 1항에서, 정당방위란 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위’라고 한다. 국민 개인이 타인의 위법한 침해로부터 스스로를 방위하는 것을 허용하는 자기보호의 원리와, ‘법은 불법에 양보하지 않는다‘는 법질서 수호의 원리를 천명하고자 하는 것이 입법 취지이다.

2011년, 경찰청이 배포한 ‘쌍방폭행 정당방위 처리지침’에 따르면 다음과 같아야 성립된다. 한국 경찰이 제시하는 정당방위 성립조건. 다만 여기에는 약간 오해의 소지가 있는 표현들이 있다.

  1. 방어 행위여야 한다.
  2. 상대에게 도발하지 말아야 한다.
  3. 먼저 폭력을 행사하면 안 된다.
  4. 가해자보다 더 심한 폭력은 안된다.
  5. 흉기나 위험한 물건은 사용하면 안 된다.
  6. 상대가 폭력을 행사하는 것을 그친 뒤의 폭력은 안 된다.
  7. 상대의 피해 정도가 본인보다 심하면 안 된다.
  8. 전치 3주를 이상 상해를 입히면 안 된다.

정당방위의 성립요건에는 대표적으로 4가지가 있다. 먼저, 현재의 부당한 침해가 존재해야 한다. 상대방이 더 이상 위협을 가하지 않고 있는데 해를 가하면 정당방위로 인정될 수 없다. 다음은, 대상에게 반격을 가하려는 목적이 자신이나 타인의 생명이나 소유권 등 어떤 권리를 지키기 위한 목적이어야 한다. 세 번째는, 방어행동을 하는데 있어 방어행위로 인정될만한 근거가 있어야 된다. 위협에 대한 방어정도로만 막아야 한다. 조금이라도 더 많은 해를 끼쳐서는 안 된다. 또한, 상대방을 도발하고 시비를 걸어 폭력을 유도하고 방어한 경우면 인정이 되지 않는다. 마지막은 위험한 물건을 사용해서도 안 되고 상대방에게 전치 3주 이상의 피해를 주어서도 안 된다. 

다음의 행동을 하면 정당방위를 인정받을 수 있다고 한다.

  1. 체격이 열세일 때 이빨로 깨무는 건 괜찮다. 단, 포크로 찌르면 안 된다.
  2. 멱살을 잡혔을 때 멱살 잡은 손을 여러 번 내리치는 건 괜찮다. 상대의 손톱이 빠질 정도로 내리쳐도 괜찮다. 단, 팔을 내리치는 것 외의 공격적인 행동을 해서는 안 된다.
  3. 2대 1로 수세에 몰릴 땐 밀치고 머리채를 잡아 흔들어도 된다.
  4. 멱살을 잡혔을 때 손을 뿌리치는 게 잘 안 되면 발을 걸어 넘어뜨려도 괜찮다. 넘어뜨린 뒤 위에서 눌러 제압하고 경찰에 신고해도 된다. 다만 넘어뜨리는 것 이외의 유형력을 행사해서는 안 된다.
  5. 식칼로 공격당하면 손으로 칼날을 잡고 ???[33] 상대를 바닥에 넘어뜨려 머리를 바닥에 부딪히게 하고 식칼을 빼앗아도 괜찮다. (다만, 가해자가 술에 취해 있지 않다면 빼앗기 힘들 것이고, 빼앗는 과정에서 피해자가 다치면 과다출혈로 죽을지도 모른다. 하지만 정당방위를 인정받기 위해서는 이 정도는 해야 한다.) 설사 이렇게 했더라도 가해자가 반격을 받고 넘어지다가 죽으면 과실치사가 되어 감옥 가는 건 피하기 힘들다.
  6. 상대방이 뺨을 먼저 치면 다리를 걸어 넘어뜨려도 괜찮다. “그만 놓아달라”고 하기에 놓아줬는데 다시 뺨을 후려치면 또 넘어뜨려도 괜찮다. 이 과정에서 상대가 찰과상을 입어도 된다. (물론 넘어질 때 죽거나 많이 다치면 얄짤없다.)
  7. 절도(미수)범을 제압하는 것은 괜찮으며, 그 과정에서 조금 상처를 입혀도 괜찮다. 하지만 전치 12주의 중상해를 입히면 정당방위가 인정되지 않아 폭행치상이 된다. 특히 어떤 범죄자든 간에 손발을 묶어 완전 제압된 범인을 흉기로 찔러 죽이면 살인죄다.
  8. 두 명의 남성이 사람이 없는 외진 골목에서 여성을 제압한 뒤 강제로 키스했을 때 남성의 혀를 깨물어 절단한 경우는 괜찮다[34]. 하지만 지인 다수와 함께 있는 공간에서 여성(역시 지인)이 남성에게 강제로 키스했을 때 혀를 깨물어 2cm 절단하면 중상해다[35].
  9. 외부인이 집에 갑자기 들어와 살인을 저지르고 자신마저 흉기로 찔러 죽이려 했을 때 흉기를 빼앗는 과정에서 상대가 흉기에 의해서 사망했을 경우 정당방위로 인정될 가능성도 있다. 하지만 외부인이 집에 갑자기 들어와 머리를 발로 밟는다 해도 흉기로 찌르면 징역형이다. 특히 말다툼 끝에 먼저 흉기를 휘두른 상대를 흉기로 살해한 경우에는 살인죄다.
  10. 자신과 자신의 애완견을 폭행하는 사람을 저지하다가 얼굴을 밀어서 상해를 입혀도 정당방위가 인정된다. 애완견 외에 다른 재산 역시 마찬가지.
  11. 상대방이 주먹을 앞으로 뻗거나 혹은 상대방의 주먹이 반원을 그리면서 날아오는 경우, 뻗거나 날아오는 주먹이나 손목 등을 잡은 후 다른 유형력의 행사(예: 뻗거나 날아오는 주먹이나 손목을 잡은 뒤 꺾거나 비틀어서 손을 부러뜨리거나 하는 등의 추가적인 행위가 있는 것) 없이 단순한 몸싸움을 벌이는 것도 정당방위로 인정받을 수 있다. 혹은 주먹이 나오는 것을 잡기만 한 상태로 다른 유형력의 행사 없이 꼼짝 못하게만 하는 것도 정당방위로 인정받을 수 있다.

1.현재의 부당한 침해가 있을 것

현재의 부당한 침해가 있어야 합니다. 여기서 침해란 법질서에 의하여 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 의미합니다. 침해는 반드시 사람에 의하여 행하여져야 합니다.

침해는 현재에 있어야 합니다. 따라서 과거의 침해나 장래에 나타날 침해에 대하여는 정당방위를 할 수 없습니다. 예컨대 어젯밤에 도둑을 맞았는데 그 도둑을 다음날 길에서 만나 구타한 때에는 정당방위가

성립되지 않습니다.

침해는 부당해야 합니다. 여기서 부당이라 함은 위법함을 말하며 법질서를 침해하는 모든 행위는 위법하다고 할 수 있습니다. 따라서 불법체포를 면하기 위하여 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 때에는 위법한 침해를 방위하기 위한 행위이므로 정당방위가 성립될 수 있습니다. 하지만 정당방위 긴급피난 또는 징계권자의 징계행위에 의한 침해에 대해서는 부당한 침해가 아니므로 정당방위가 허용될 수 없습니다.

2.자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것

자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위이어야 합니다. 여기서 법익의 범위는 법에 의하여 보호되는 모든 법익을 말합니다. 예컨대, 생명 신체 명예 재산 자유 주거권 등 형법상의 법익은 물론 가족관계 애정관계와 같이 형법상의 구성요건에 해당하지 않는 법익을 방위하기 위한 정당방위도 가능합니다.

또한 방위하기 위한 행위이어야 합니다. 방위행위에는 먼저 방위의사가 있어야 하는데요, 이러한 방위의사에서는 그것이 방위행위의 동기가 되거나 유일한 요소가 될 것을 요하지는 않습니다. 증오, 분노, 복수와 같은 다른 동기가 함께 작용한 때에도 방위의사가 주된 기능을 하는 한 정당방위는 성립될 수 있습니다.

그러나 싸움에 있어서는 공격의사와 방어의사가 교차하는 경우이므로 방위행위에 해당한다고보기는 어렵습니다.

3.상당한 이유가 있을 것

상당한 이유란 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시되는 것을 말합니다. 정당방위는 긴급피난과 달리 반드시 다른 피난방법이 없었을 것을 요하지도 않고 침해된 법익이 방위된 법익을 가치관계에서 초과하지 않을 것을 요하는 것도 아닙니다.다만, 정당방위에 있어서 상당한 이유는 방위의 필요성을 의미한다고 할 수 있습니다.

여기서 방위의 필요성이란 침해의 즉각적인배제가 확실히 기대되고 위험의 제거가보장되는 때에 인정될 수 있습니다.

침해를 방어하기 위한 수단 가운데 공격자에게 피해가 적은 방법을 선택해야 합니다. 그러나 선택의 여지가 없을 때에는 보다 큰 피해를 준 방어행위도 상당성이 있다고 할 수 있습니다.

이러한의미에서 신발을 절취하는 것을 보고 절도범을 사살할 때에는 상당하다고 할 수 없지만, 폭행에 의하여 지갑을 강취하는 강도범을 사살할 때에는 상당성이 인정될 여지가 있습니다. 따라서 방위행위가 방어를 위한 적합한 수단이고 그것이 공격자에게 상대적으로 경미한 피해를 입힌 경우에는

방어의 필요성 내지 상당성을 인정할 수 있습니다.

<자료출처- 한국일보>과잉방위와 오상방위란?

1.과잉방위

방위행위가 상당성의 정도를 넘은 때에 이를 과잉방위라고 합니다. 즉 방위행위의 상당성이 없는 경우를 말합니다. 이러한 과잉 방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소 또는 소멸하게 됩니다. 따라서 행위자가 그 과잉행위에 대하여 과실이 가볍거나 또는 전혀 과실이 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있습니다. 한편, 과잉방위의 경우에도 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상황하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌되지 않습니다. 그러나 이 규정은 행위자가 허용된 방위의 한계를 인식하고 그 한계를 넘은 때에는 적용되지 않습니다.

2.오상방위

객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 이것이 있는 것으로 오신하고 방위에 나간 경우를 오상방위라고 합니다. 즉 정당방위상황에 관하여 착오가 있는 경우를 말합니다.

예컨대, A라는 친구가 B에게 장난감 권총으로 돈을 내라고 위협하였는데 B는 생명의 위협을 느끼고 A를 사살한 경우가 여기에 해당됩니다. 오상방위도 정당방위가 아니므로 위법성은 조각되지 않습니다.대법원 관련 판례

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